Regras tributárias do ICMS dificultam e-commerce
Deve-se buscar maior agilidade na análise das tendências do mercado e compatibilização da legislação tributária
O rápido e crescente desenvolvimento das tecnologias tem possibilitado o surgimento de novos negócios nunca antes imaginados, que vem mudando radicalmente as práticas comerciais das empresas, ampliando o acesso ao mercado e a oferta de bens e serviços.
Nesse contexto, o tradicional comércio presencial, em que os consumidores se dirigiam a lojas para a compra de produtos, vem perdendo espaço para o comércio eletrônico (e-commerce), por meio do qual o consumidor pode realizar uma compra sem sair de casa.
De fato, segundo levantamento do SEBRAE/SC1, o e-commerce oferece grandes vantagens para os empresários, pois exige menores custos operacionais, além da ausência de uma barreira física que limite quem pode comprar. Ademais, proporciona comodidades para o consumidor, que pode comprar em qualquer dia e horário e, especialmente, de qualquer lugar.
Inclusive, não é por menos que, segundo levantamento realizado pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABCOMM)2, o e-commerce vem aumentando exponencialmente o volume, tendo expectativa de crescimento de 18% para o ano de 2020, em relação a 2019.
Se por um lado, o e-commerce cresce de forma acelerada, por outro lado, as regras tributárias do ICMS – que é o imposto estadual devido em operações comerciais – não têm conseguido acompanhá-lo, de forma a conferir o tratamento tributário mais adequado, gerando, em muitos casos, verdadeiros entraves para a implementação de novos negócios.
O ICMS, por si só, é um imposto bastante polêmico, envolto em diversas controvérsias, sendo objeto de inúmeras discussões judiciais.
Além da volumosa e complexa malha legislativa que rege o ICMS, grande parte dos conflitos decorrem do fato de que, apesar de possuir regras gerais em nível nacional, cada um dos estados e o Distrito Federal possuem competência para editar normas sobre este imposto, de forma que se nota, na prática, que cada um busca prestigiar sua própria arrecadação.
De fato, as principais diretrizes nacionais do ICMS decorrem da Constituição Federal de 1988 e da Lei Complementar nº 87/1996, sendo as regras de incidência e partilha de receita tributária baseadas no tradicional comércio presencial.
Um exemplo icônico deste descompasso legislativo foi a edição do Protocolo ICMS nº 21/2011 pela maioria dos Estados das Regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste e pelo Espírito Santo, para estabelecer regras de partilha do ICMS em operações interestaduais quando o consumidor final adquirisse mercadoria de forma não presencial.
Segundo a regra do artigo 155, § 2º, VII, da Constituição Federal, em sua redação vigente à época, em operações interestaduais destinadas a consumidores finais, o ICMS seria devido: integralmente ao estado de origem (remetente), quando o adquirente não fosse contribuinte do ICMS (por exemplo, pessoas físicas); ou parcialmente aos estados de origem e destino, quando o adquirente fosse contribuinte do ICMS (como uma empresa comercial).
Tendo em vista que as grandes empresas de comércio eletrônico estavam localizadas na Região Sudeste, os estados destinatários das operações interestaduais de e-commerce para consumidores finais não contribuintes do ICMS não recebiam qualquer parcela deste imposto nestas operações, apesar do consumo das mercadorias ocorrer no destino. Tal situação se agravava, resultando em significante perda de arrecadação, quando se considera que o tradicional comércio presencial perdia espaço para o e-commerce, reduzindo o volume de operações realizados dentro de seus territórios e a arrecadação do ICMS.
Buscando equalizar tal distorção, mas contrariando as expressas regras constitucionais, o Protocolo ICMS nº 21/2011 determinava que, em operações interestaduais destinadas a seus signatários no âmbito de e-commerce, o ICMS seria parcialmente devido a eles, independentemente de o adquirente ser contribuinte ou não do ICMS.
Apesar de ser uma regra nitidamente inconstitucional, os estados signatários a aplicavam de forma vigorosa, exigindo o ICMS em todas as operações interestaduais a eles destinados. Os comerciantes, diante de tais cobranças, viam-se obrigados a pagar o imposto, onerando suas operações, ou a levar a questão ao Poder Judiciário.
O impasse foi resolvido apenas a partir de 2014, quando o Supremo Tribunal Federal declarou o Protocolo ICMS nº 21/2011 inconstitucional, e foi editada a Emenda Constitucional nº 87/2015 que, a partir de 2016, alterou a regra constitucional, para determinar que em qualquer operação interestadual a consumidor final (contribuinte ou não) haveria a partilha do ICMS entre os estados de origem e destino.
Apesar da regra de partilha de receita de ICMS no e-commerce ter evoluído (mesmo que após anos de controvérsias e inúmeros processos), a questão ainda está longe de satisfatória para o setor. Novos desafios e empecilhos têm surgidos na implementação de sistemas multicanal.
O comércio multicanal é a integração entre os meios físico e eletrônico de comercialização, permitindo maior experiência para o usuário, com a redução do tempo e entrega e custos de transporte. Trata-se de realidade em diversos países, mediante, por exemplo, a compra online com: pick up in store, com retira da mercadoria em um estabelecimento físico; ship from store, em que o estabelecimento físico mais próximo atende o pedido online e remete o produto; ou click & collect, em que a mercadoria adquirida é remetida para um ponto de retirada para ser buscada pelo consumidor.
Contudo, as regras de ICMS e interpretações das autoridades fiscais, ainda baseadas no comércio físico e presencial, costumam levar em consideração a movimentação física da mercadoria e a autonomia dos estabelecimentos para determinar a incidência deste imposto. Com efeito, no multicanal, apesar de envolver uma única venda, podem ocorrer diversos deslocamentos da mercadoria, cada qual potencialmente sujeitos ao ICMS, onerando a operação. Tal situação se agrava quando a operação envolve mais de um estado, chegando a inviabilizar o modelo.
Visando solucionar esta questão, foi proposto na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei Complementar nº 148/2019, cujo principal aspecto é a previsão de não incidência do ICMS nas operações que transferem mercadorias do vendedor principal para os estabelecimentos credenciados de entrega do produto, preservando a exclusividade do vendedor como sujeito passivo do imposto e a tributação única na operação.
O projeto ainda está em fase inicial de discussão no Poder Legislativo e merece atenção pelo setor, a fim de ajustá-lo para melhor atender o e-commerce, compatibilizando a legislação tributária à realidade comercial.
Enfim, nota-se em diversos países do mundo grande dificuldade em compatibilizar de forma racional a arrecadação tributária às novas realidades comerciais, mal este do qual o Brasil não escapa. Para resolver esse problema, deve-se buscar maior agilidade na análise das tendências do mercado e compatibilização da legislação tributária, que não deve ditar os negócios, mas a eles se adequar.
Este artigo foi publicado em fevereiro de 2020 (https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/regras-tributarias-do-icms-dificultam-e-commerce-17022020)