Lei Complementar nº 204/2023 – Altera a Lei Complementar nº 87/96, no que se refere à disciplina relativa ao ICMS incidente nas transferências interestaduais
Foi publicada hoje no Diário Oficial a Lei Complementar nº 204/2023, que altera a Lei Complementar nº 87/96, para disciplinar as transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade no âmbito do ICMS.
A alteração decorre do julgamento realizado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) na Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC nº 49, no qual a Corte declarou a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/96, reconhecendo a impossibilidade da exigência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, haja vista não se tratarem de operações de circulação de mercadorias (ausência de mudança de titularidade).
Vale rememorar que por ocasião do julgamento da ADC nº 49, restou também reconhecido o direito dos contribuintes à manutenção dos créditos relativos a operações anteriores. Essa decisão, contudo, teve seus os efeitos modulados para o exercício de 2024, cabendo, portanto, aos Estados e ao Distrito Federal, regulamentar a forma de aproveitamento dos referidos créditos.
Em vista disso, os Estados e o Distrito Federal firmaram o Convênio ICMS nº 174/23, para regulamentar os procedimentos aplicáveis para a transferência dos créditos. Referido Convênio ICMS restou rejeitado, nos moldes do Ato Declaratório Confaz nº 44/34, em razão da sua não ratificação pelo Estado do Rio de Janeiro.
Não obstante a rejeição do Convênio ICMS nº 174/23, as Unidades da Federação firmaram novo Convênio ICMS, o de número 178/23, com as mesmas disposições antes previstas no ato rejeitado, alterando apenas a necessidade de sua ratificação por estas Unidades, razão pela qual sua vigência se tornou imediata.
Muito embora questionável a adoção deste diploma normativo para dispor sobre o tema, visto que as regras gerais do ICMS deveriam ser ditadas por meio de Lei Complementar, até este momento a matéria se encontrava disciplina apenas pelo Convênio ICMS nº 178/23.
Com a publicação da LC nº 204/2023, restou definido que não há que se falar em incidência do ICMS nas transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, assegurando-se ainda o crédito do imposto (i) pela unidade federada de destino, por meio de transferência de crédito, limitados aos percentuais estabelecidos nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição Federal (alíquotas interestaduais) aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada, e (ii) pela unidade federada de origem, em caso de diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do item (i).
De acordo com o texto da referida LC, entende-se que, apesar de as transferências não estarem sujeitas à incidência do ICMS, haverá obrigatoriedade da transferência dos créditos apropriados pelas operações anteriores ao estabelecimento de destino, em linha com o que determina o Convênio ICMS 178/2023 e, mesmo, com o Decreto nº 68.243/2023 editado pelo Estado de São Paulo, o que contraria a decisão do STF, segundo a qual apenas há a garantia de manutenção dos créditos e não de sua transferência ao destinatário.
Existe também o entendimento de que a referida LC faculta a transferência dos créditos e não a obriga, mas seu texto não é suficientemente claro para que possamos afirmar essa posição.
Se não confirmado esse segundo entendimento, ou seja, de que a transferência dos créditos não é obrigatória, haverá uma clara ofensa à Decisão do STF. Nessa medida, a empesa que não esteja de acordo com o tratamento fiscal determinado por essa legislação terá argumentos para questioná-la judicialmente com o objetivo de impedir seus efeitos.
Por fim, no mesmo DOU, em edição extra, foi publicado o Convênio ICMS nº 228/2023 que autoriza os Estados e DF a manterem as regras de emissão de Notas Fiscais nas transferências de mercadorias vigentes em 31/12/2023 até a regulamentação interna dos novos procedimentos, o que significa que as Unidades da Federação poderão exigir o destaque do imposto nas Notas Fiscais de transferência de mercadorias como se tributadas fossem.
